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艾玛聚焦|40年话变迁,这部法律让中国打开了大门
来源:江苏艾玛律师事务所 | 发布时间:2019-2-18 | 浏览次数:

艾玛聚焦|40年话变迁,这部法律让中国打开了大门

 艾玛吴光辉 江苏艾玛律师事务所 2月1日
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4320字
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21分钟

“1979年,那是一个春天,有一位老人在中国的南海边画了一个圈……”

还记得这首《春天的故事》吗?全面深化改革让中国打开了国门,许多“舶来”的新鲜事物扑面而来。回望40年前的中国,“身穿皮尔卡丹,手拿可口可乐”是新潮的代名词。放眼当下,中外合资企业早已遍地开花,越来越多的消费者也不再执着于“洋货”与“国货”的标签。

但在40年前,合资企业不仅是一个闻所未闻的新名词,更是让大家望而生畏的新的经济领域。这个伴随改革开放出现的新生事物究竟是怎样诞生的?且看今天的艾玛说“法”—— 


01

N个“第一”的故事

从1978年到2018年,中国的改革开放之路已经走过了40个春秋。在这40年里,我们的经济发展飞速增长,我们周围的生活环境也在日新月异。在这40年间,我们创造了一个个奇迹,我们也取得了众多开拓性的“第一”:

  • 第一家中外合资企业——北京航空食品有限公司

北京航空食品有限公司成立于1988年,是我国首家中外合资企业。从创立之初起,北京航空食品有限公司就成为中国航空配餐业的龙头。

图解:北京航空食品有限公司的批复通知,具有历史意义的外资审字(1980)第一号。

  • 第一家中外合资酒店——北京建国饭店

随着当年改革开放的不断推进,许多外国友人开始来到中国旅游,北京自然成为不少外国人中国行的第一站。但是当时北京的住宿条件并不好,很多旅社都是破旧的房屋,房间数量也不足。因此,在1979年中国国际旅行社总社与美国陈宣远集团公司合资建造了北京建国饭店。

图解:建国饭店的开业典礼。

  • 第一个进入中国的外资快销品牌——可口可乐

现在可口可乐是中国非常常见的饮料,但是在40年前却是十分新潮的饮品。

  • 第一个进入中国的外资服装——皮尔·卡丹

改开之后,皮尔·卡丹是最早进入中国的外国服装品牌。在那个年代,皮尔·卡丹就是时尚与高档的代名词。


02

第一部外资法律的诞生

随着改革开放的发展,一个个的合资企业如雨后春笋般在中国的大地上蓬勃发展。而这一切,都离不开一部法律——《中外合资经营企业法》。

1979年,《中外合资经营企业法》完成并经五届全国人大二次会议通过,成为中国第一部关于外资的法律,从此外商投资有了法律保障,外商和国内接触多了起来。《中外合资经营企业法》从起草到通过,再到颁布实施,创造了前所未有的高效率。

如今40年过去了,随着中国改革开放的深入和国际环境的变化,《中外合资经营企业法》几经修正,许多条款发生了变化。《中外合资经营企业法》这部在制定当时带着浓厚的历史政治痕迹和计划经济色彩的法律,在新时期不仅延续了引进外资提供了可靠的法制保障的作用,更以崭新的面貌标志着中国对外开放迈出了实质性步伐。

《中外合资经营企业法》实施的40周年,见证了改革开放40年外资在中国的探索,我们有必要带着问题再重新认识一下这部意义重大的法律。


03

四个我们必须搞清楚的法律问题

  • 问题一:

  • 中方自然人可以作为中外合资经营企业股东吗?

这个问题的答案,截至目前,境内自然人在中外合资经营企业中仍然属于不适格投资主体。但随着时代的变迁,这一规定极有可能发生改变,2015年向社会公布的《外国投资法》征求意见稿中,将具有中国国籍的自然人纳入了中国投资者的范围内。

1979年出台的《中外合资经营企业法》包括后续的修正版本,均将自然人被排除在了中国合营者身份之外,只有中国的公司、企业或其它经济组织才具有合格的合营者身份,这是基于当时的时代背景所作出的考量,但在现如今高速、开放的环境下,这样的规定显得过于繁冗,无形中为中外合资经营设置了障碍。

在《外国投资法》征求意见稿中也表明,它的生效将意味着《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》同时废止。因此,当《外国投资法》正式颁布的那一天时,中方自然人作为中外合资经营企业股东将不再是梦。

  • 问题二:

  • 中外合资经营企业的控制权在哪里?

想要得到这个问题的答案,我们先要搞清一个问题:股东会和董事会,谁才是老大?

根据我国《公司法》的规定,有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。如在章程中无特殊约定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。很多情况下,股权比例大就可以做老大。

但《中外合资经营企业法》却有着不同的规定“董事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题……”,《中外合资经营企业法实施条例》第三十条更是直接认定“董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。”

因此为了避免股东会和董事会的权力争锋,中外合资经营企业多不设股东会,在此情况下就合营各方即股东而言,其经营管理的权限在于委派和撤换董事,股东对公司的经营控制,主要体现为股东在人事任免上对董事的控制,从而达到控制公司的目的。

但如果中外合资经营公司设立了股东会,那么股东会能否依据合营合同或者公司章程的规定取得董事会的职权呢?股东会与董事会虽然在合资公司中处于最高权力机构的悖论中,但在实践中,许多公司在设置股东会时,在公司章程对股东会和董事会的权力进行分配,这也体现了尊重公司的意思自治。

综上不难看出合资企业治理结构本质上体现的是“人合”而非“资合”,中外合资经营企业法的规定,让董事会在行使表决权时,表决事项的通过与否是由“人数”来决定的,与出资比例没有必然关系。

艾玛提醒:

治理结构设置需谨慎,才能避免纠纷和僵局

由于中外合资经营企业法的规定,赋予了董事会最高权力机构的地位,在很多不设股东会的合营企业中,往往面临很多纠纷和僵局。

如甲公司为中外合资经营企业,在甲公司的股权比例中外方占10%,外方占90%,而三名董事会成员中中方代表却占2名,外方仅有1名。而此时董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。外方虽然在股权比例上占有压倒性的优势,但却处处受制于中方董事的权力制约,形成不了自己想要的决策性意见。于是决定股权转让,但股权转让又需合营各方同意等一系列要求,故又提出公司解散之诉……

意欲中外合资共同致富,却深陷权力斗争的漩涡中,在设立公司时谨慎设置治理结构,人员选派,决策方式等,最大程度上的避免纠纷和僵局。


  • 问题三:

  • 中外合资经营企业股权转让协议是审批还是备案?

中外合资经营企业在进行股权转让的过程中,转让协议的效力问题一直以来都是一个争议较大的问题。

在过去很多年里,根据《中外合资经营企业法》及实施条例、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的相关规定,对当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,合同为未生效状态。因此,中外合资经营企业涉及股权转让,必须审批。

但随着2016年《中外合资经营企业法》的修正,股权转让协议的效力问题又有了新变化,修正后的第十五条规定“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项,适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。” 换句话说,就是将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更,由审批改为备案管理。

2015年版《外商投资产业指导目录》将限制性措施由2011年版的180条减少到93条,2017年版目录进一步将限制性措施减少到63条。围绕探索实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,外商投资管理体制实现重大变革。2018年新版《外商投资准入特别管理措施 (负面清单)》认为,应大幅度放宽市场准入。负面清单长度由63条减至48条,共在22个领域推出开放措施。按照该清单,外资进入银行、证券、汽车制造、电网建设、铁路干线路网建设等限制将被取消,以深入推进更高水平、更宽领域的对外开放。

因此,我国已经很大程度上放开了对中外合资经营企业的审批限制,对于那些不涉及“国家规定实施准入特别管理措施”公司的股权转让协议,无需办理批准手续。

对在之前就已签订的,即那些按照旧法及相关司法解释处于未生效状态中的股权转让协议,应自新修改的《中外合资经营企业法》施行之日起即已生效。

  • 问题四:

  • 中外合资经营企业怎样的股权转让才合规?

《中外合资经营企业法》第四条规定合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。”

这是否意味着,中外合资经营企业中任何一方进行股权转让,必须要经过全部其他合营方同意,不然就无法进行股权转让呢?结合公司法对于股权转让的相关规定,我们着重理解下面两个问题:

① 怎么样才算是同意呢?

外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,应当经其他股东一致同意,其他股东以未征得其同意的,则有可能导致该股权转让合同被撤销。因此,符合什么情况才算是已经获得同意了呢?以下三点需要牢牢记住:有证据证明其他股东已经同意;转让方已就股权转让事项书面通知,其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复;其他股东不同意转让,又不购买该转让的股权。

按照法定程序通知了其他合营方,他们一直沉默,或对该股权不置可否,那么,大胆的转让吧,他们已经视为同意了。

② 怎样才不算侵害其他合营者的优先购买权?

外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的,人民法院是给予支持的。

因此,在股转中没有重视其他股东的优先购买权同样会存在协议被撤销的风险。当然,存在一个例外情形,如果其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的,那么他将失去撤销的权利。


写在最后

1979年,我国颁布和实施《中华人民共和国中外合资经营企业法》,第二年,在中国大陆落户的外资企业仅有3家。到2017年末,规模以上外商及港澳台商投资工业企业已发展到5万家,吸纳就业人数达2088.6万人,占全部规模以上工业企业的比重分别达12.9%和23.6%。

在这40年改革开放的过程中,中国取得了前所未有的经济发展成果。根据世界银行的数据,迄今中国已有8亿人口摆脱了贫困,中国已成为世界第二大经济体。外商投资企业不仅带来了资金,还带来了先进技术、国际市场机遇、高素质人才和现代化管理经验,对我国成为工业制造大国发挥了有力推动作用。

最后,这是年前最后一次更新啦,艾玛律所携全体员工祝大家新年快乐!诸事顺利!咱们年后再唠~


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