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艾玛聚焦|ofo的最后一课,也是最昂贵的一课
来源:江苏艾玛律师事务所 | 发布时间:2019-2-18 | 浏览次数:

艾玛聚焦|ofo的最后一课,也是最昂贵的一课

 艾玛吴光辉 江苏艾玛律师事务所 1月17日
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5239字
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28分钟

从一步登天到瞬间坠落,ofo,这个年轻的企业,在不到四年的时间走完了共享单车的春夏秋冬。曾经是令互联网从业者为之瞩目的独角兽,如今却落得个被千万用户追着退押金的窘境。

究竟谁是ofo悲剧的制造者?

有人归咎于戴威的固执和错误、ofo内部管理的失控、单车商业模式的缺陷,但这些似乎都不足以解释。

2018年12月21日,作为共享单车赛道的局中人的马化腾,在朋友圈“指认”了造成ofo此刻局面的罪魁祸首——veto right(即一票否决权)。

不容否认,共享单车是有史以来崛起速度最快的互联网赛道,同时,它拥有有史以来最盘根错节的股东关系。ofo的溃败有很多原因,一票否决权或许不是唯一,但却足以引起所有创业者的警惕和思考。

一票否决权

董事会一票否决权一般是指股东在公司章程中约定,某一个或者数个董事对董事会决议的事项享有一票否决权,本质是强调董事会决议必须经过某一个或者数个董事的一致同意,方可有效通过。一票否决权可让否决方在意见并不占多数优势时否决掉公司提案,本意原系保护少数股东权益,但若股东之间意见分歧较大,则可能会对企业决策效率造成严重影响。


那么,一个上市企业的生死跟这个否决权到底有什么关联?简单粗暴地说,公司有任何一个决定,如果都被某一个董事一票否决,那就啥事都不能做,也干不成。


01

全面复盘ofo的“溃败之路”

ofo归属的东峡大通(北京)管理咨询有限公司成立于2016年10月13日,注册资本150000万美元。2016~2017年数百亿元资本砸入,ofo进行多轮融资,累计融资金额近150亿元。据报道,这家创业型公司拥有5张“一票否决权”的权利人分别是:戴威、滴滴、阿里、经纬和金沙江创投。

  • 3次关键时刻的否决

梳理ofo从成立、起飞、坠落的路径,3次关键时刻的否决,有可能导致ofo今天的全线溃败:

① 2017年10月开始,ofo和摩拜的投资人想促成两家合并但条件是滴滴将成为ofo的控制者,当时几乎所有股东都支持合并,但这意味着戴威将丧失控制权,因此他行使了“一票否决权”,合并被迫流产;

图片来源于:全景网

② 2017年12月,是共享单车最缺钱的时刻,阿里和蚂蚁金服决定出手投资ofo,资金用于回购滴滴的股份。作为老股东的滴滴非常清楚,一旦在投资协议上签字,就意味着将被ofo的创始团队踢出局。有业内人士称滴滴选择了一票否决,最终,这笔投资迟迟未能进账,至此,ofo的现金流进一步吃紧。

③ 2018年8月,据媒体报道,滴滴收购ofo一事已经谈拢,只差最后签字。最终是阿里系与滴滴未能达成一致。原因在于,尽管阿里仍然是滴滴的股东,但在公司治理与决策层面已经不具备话语权。让滴滴吞下ofo就意味着让前者独占了一线城市的单车投放份额和用户行为数据。这显然对阿里的线下单车布局不利。

也就是说,有可能改变ofo命运的三大转折点,终于全都没有实现。

而欢聚时代董事长兼CEO李学凌也称ofo真正的死因在于“一票否决权”,并表示很多创业公司不注意法律设定,这可能造成致命威胁。


02

“一票否决权”到底怎么用?

一票否决权的目的在于使投资人对公司某些与自身利益相关的表决事项上拥有否决权,本质上也是投资人对公司的控制权。控制权对于投资人的重要性不言而喻,掌握企业控制权就掌握了企业的发展方向,掌握企业控制权就掌握了企业的发展模式,掌握企业控制权就掌握了公司的生杀大权。

《公司法》第四十二条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。即《公司法》允许有限责任公司通过公司章程对股东会的表决方式作出特殊约定,股东可以行使一票否决权。不同于有限责任公司,《公司法》第一百零三条规定,股份公司股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。《公司法》并未允许股份有限公司通过公司章程授予董事和股东一票否决权。

  • 一票否决权如何实现?

① 《公司法》本身赋予公司股东的权利行使一票否决权:

《公司法》第四十三条第二款规定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。即持股量占公司总额三分之一以上的股东,在涉及公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式事项上,拥有“天然的”一票否决权。

②  公司章程对股东会的表决方式作出特殊约定行使一票否决权:

首先,创始股东需要将在股东会行使一票否决的事项一一列入公司章程规定的股东会行使职权范围;其次,创始股东需要通过公司章程以明确条款形式约定创始股东有权一票否决的具体事项和具体否决方式。需要注意的是,创始股东列举的创始股东有权一票否决的具体事项的表述需与股东会行使职权范围列举事项的表述完全一致,避免在行使一票否决权的时候对具体否定的内容产生争议;另一方面,创始股东需要通过公司章程准确表述行使一票否决权的具体形式,如“以上事项未经创始股东书面同意,股东会形成的相关决议无效”等,避免因行使一票否决权的具体形式产生歧义而丧失一票否决权。

③ 公司章程对董事会的表决方式作出特殊约定行使一票否决权:

董事会是股东会业务的执行机构,董事会的决议是股东意志的体现。通过行使董事会一票否决权是股东间接行使一票否决权的表现形式。创始股东要通过董事会行使一票否决权,需要做到以下几点:

首先,创始股东需要将在董事会行使一票否决的事项一一列入公司章程规定的董事会行使职权范围;其次,创始股东需要通过章程约定创始股东在董事会中的董事人数、产生方式及更换方式,避免创始股东在董事会中没有有效的董事代表而不能行使一票否决权的情形;最后,创始股东需要通过公司章程以明确条款形式约定创始股东董事代表有权一票否决的具体事项和具体否决方式。需要注意的是,创始股东列举的创始股东董事代表有权一票否决具体事项的表述须与董事会行使职权范围列举事项的表述完全一致,避免在行使一票否决权的时候对具体否定的内容产生争议;另一方面,创始股东需要通过公司章程准确表述创始股东董事代表行使一票否决权的具体形式,如“以上事项未经创始股东董事代表书面同意,董事会形成的相关决议无效”等,避免因董事行使一票否决权的具体形式产生歧义而丧失一票否决权,不能体现股东意志。

03

对创业者有什么启示?

股东与管理层之间的纠纷就如同“婆媳关系”,矛盾不断却又难以分离,是个无解之局。事实上,有很多创业公司正因为不懂股权,天天在公司上演三国演义、五王争霸,这背后暴露出初创企业对股权架构的混乱,很可能在设计之初就已埋下祸根。

对于公司的控制权,股权是一个比较重要的关键点,不同比例的股权所享有的权利与义务都有着明显的区别。

股权按持股比例主要分为以下9个节点:

01
1% 代位诉讼点

当拥有1%的股份,就享有为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼的权利。

《公司法》第一百五十一条规定:董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

02
3% 临时提案点

拥有3%的股份,就享有股东大会的临时提案权。

《公司法》第一百零二条规定,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。

03
5% 重大股权变动警示点

如果持有上市公司5%的股份,那么现在要对外披露持股信息了,否则会收到证监会或交易所的警示了。

《证券法》第六十七条第一款、第二款第八项规定,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

04
10% 临时会议点

公司遇特殊情况可以召开临时股东(大)会,如果董事会(执行董事)、监事(会)不履行召集义务时,持有公司10%以上有表决权的股东可以自行召集。

《公司法》第一百八十二条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。因此,大股东应尽力依法维护公司的正常运营,同时还要确实保护小股东的利益,不要以为可以为所欲为,当心小股东使出杀手锏。

05
20% 重大同业竞争点

拥有20%的股份时,意味着你所持股公司与其他关联公司到了同业竞争警示线。

同业竞争是指挂牌或上市公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业,导致与其他企业产生竞争关系,从而影响企业走上挂牌上市等资本市场道路。

06
30% 上市公司要约收购点

通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约。

《证券法》第八十八条第一款规定,通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

07
34% 一票否决点

当拥有34%的股份,意味着拥有对重大事项(需要2/3以上股权通过的议案)的一票否决权。

《公司法》第四十三条规定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此,小股东想在特定事项上享有发言权,就应重视一票否决权的股权设计。要想制衡67%的绝对控股,享有34%的表决权一剑封喉。

08
51% 相对控制点

股东持有公司股权比例为51%以上,严格意义讲为50%以上不含50%,股东享有对公司的相对控制权。

除了修改公司章程、增加/减少注册资本、公司合并/分立/解散/变更公司形式这些事项不能决定之外,其他公司一般事务都可以决定,因为一般事项的股东会决议只需要股东所持表决权过半数通过即可。因此,持股比例在51%以上不到67%即可控制公司日常运营事务。

09
67% 绝对控制点

股东持有公司股权比例占67%以上,严格意义讲应该是66.67%,该股东便是公司的绝对控股股东,可以决定公司各项重大事务。

因为《公司法》规定修改公司章程、增加/减少注册资本、公司合并/分立/解散/变更公司形式,需要股东会三分之二以上的有表决权的股东通过才能形成有效的股东会决议。

“一票否决权”的设计常被公司创始人写进公司章程里,以保证公司创始团队的股权在不断被稀释的背景下仍能拥有重大决策权。简单来说,就是公司股东不管持股比例多少,只要有否决权的股东不同意,事情就无法通过。随着风险投资的兴起,一票否决权作为投资人的一种保护性条款,目的是保护投资人作为小股东(通常持股不超过30%)的利益不被大股东侵害,得到了投资人的青睐。

一票否决权是一把双刃剑,ofo的几次重要发展,由于一票否决权的行使,错失了融资和商业发展的良机。但如果当初没有一票否决权,投资人不敢投,ofo的早期融资也不会那么顺畅。

打江山不易,守江山更难。在设计股东权利的弱化或强化时,首先要做到符合法律的要求;其次必须以合法的形式予以明确,可以采用章程,可以采用合同;同时要把握好各项股东权利的精确设计,该弱化的权利必须彻底弱化,避免导致后期公司陷入僵局。公司的创始团队需要协调好与投资人的利益机制,把握住企业的控制权,统一决策。如果让投资人过多干预公司的具体运营,非常容易引发创始团队与投资人的冲突,而且这种冲突基本上是不可调和的,容易造成公司运营的重大问题。

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